陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕01民终4852号

上诉人（原审原告）：冉某。

委托诉讼代理人：李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾焕，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘某。

被上诉人（原审被告）：西安某房地产经纪有限公司。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人李某。

上诉人冉某因与被上诉人刘某、西安某房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初8346号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

冉某上诉请求：1、依法改判刘某赔偿上诉人违约金42000元；2、依法改判被上诉人房地产公司返还其房屋中介费6300元；3、请求二审法院准许上诉人申请鉴定，鉴定后依法改判支持上诉人房屋溢价损失；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实没有证据支持，且逻辑不通，属于认定事实错误。2017年6月12日上诉人与刘某签订了《西安市存量房买卖合同》，之后虽然有限购政策出台，但是被上诉人并不属于被限购对象，双方也未就购房资格产生过任何纠纷，一审仅凭刘某单方陈述主观臆断结论。即使刘某提出过资格问题，上诉人也不属于被限购对象，一审法院以合同系新政策出台产生争议，并非刘某违约所致，从而又认定违约金约定过高，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院程序违法。一审中上诉人就房屋溢价损失申请了鉴定，一审中法官称合议庭合议后告知是否准许鉴定，但是一审就此进行了判决，剥夺了上诉人的合法权利。三、一审法院认定房地产公司已经履行了主要义务错误。房地产公司只是协助双方签订了《买卖合同》，并未促成房屋最终交易，未完成合同约定的义务。

刘某书面辩称，其本人不在西安，2017年6月通过中介公司联系了买家，双方说话签合同当天做网签，12日其与买家及中介签订了合同，收取了定金，并到银行办理了撤押手续，其一直等待上诉人付款，直至6月28日西安出台新政策，其主动联系中介和买家，以及咨询相关部门才知双方签的合同不是房管局正规的备案合同，后来上诉人一致故意拖延不网签，且因政策问题，不能变现，其本人又急需现金，故发生争议。后期了解中介市场价格13000元左右，而双方合同约定价格为6000多元，上诉人与中介公司是熟人，一直拖延时间。不得已在合同签订的50天后才将房屋与原价格卖出，并在8月10日办理网签合同，9月13日收到房款42万元。本案并非是我方故意拖延，或涨价不愿卖。

房地产公司书面辩称，本案是房屋买卖合同，其公司不应是被告。居间服务费的退还不应属本案处理，上诉人可另案主张。本案涉及的交易房产于2017年7月15日撤押完毕，后续手续需要双方前往房管局办理，其公司多次联系刘某配合办理，但是刘某均以各种理由拒不履行，故刘某应承担相应损失，而不应由其公司承担。其认为一审法院正确，应予维持。

冉某向一审法院起诉请求：1、解除冉某与刘某之间签订的《西安市存量房买卖合同》及冉某与刘某、房地产公司签订的《居间服务合同》；2、刘某返还冉某定金30000元，并赔偿冉某违约金42000元，以上共计72000元；3、房地产公司返还冉某房屋中介费6300元；4、刘某赔偿冉某房屋溢价损失（待鉴定结论得出之后再追加）；5、本案诉讼费、评估鉴定费由刘某承担。

一审法院审理查明，2017年6月12日卖方（甲方）刘某与买方（乙方）冉某签订《西安市存量房屋买卖合同》，约定，甲方自愿将位于本市莲湖区建筑面积为53.04平方米的房屋一套转让给乙方，双方认可该房屋已经设定抵押，甲方应于2017年6月30日前办理抵押注销手续。甲乙双方商定上述房地产成交总价为人民币42万元整，乙方应于本合同签订当日将定金3万元交于居间方，此定金必须与其余购房款同时存入西安市房屋管理行政机关指定的房屋买卖资金监管账户进行资金监管，此定金转入资金监管账户时自动转为购房款，待产权转移登记完成，资金解除监管，由监管银行自动划转到甲方银行账户。若甲方违约双倍返还乙方定金；若乙方违约甲方不退还乙方定金。乙方应于本协议签订之日起25日内备齐购房首付款（不含定金），并于办理房屋所有权转移登记前一个工作日，将购房首付款人民币10万元存入资金监管账户进行资金监管，乙方选择商业贷款，申办贷款支付剩余房款人民币29万元整。违约责任约定为：（一）本合同签署后，若甲、乙双方任意一方不按照合同约定履行或不完全按照本合同约定履行视为违约，经守约方催告后仍不履行或不完全履行的，守约方有权单方解除合同；守约方解除本合同的，应当以书面的方式进行；本合同自守约方向违约方发出的书面通知送达违约方之日起自动解除，违约责任分别以下列方式处理：1、如甲方违约，甲方应于七个工作日内将其已经收取的乙方全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的百分之十向乙方支付违约金。如甲方逾期将乙方已经支付款项返还给乙方，则每逾期一日，应按照同期银行贷款利息向乙方支付违约金。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由甲方承担。另解除合同后，甲方须配合乙方办理注销网上签约等手续，如未办理乙方可单独追究甲方的违约责任。2、如乙方违约，乙方应按成交总价的百分之十向甲方支付违约金。甲方于合同解除之日退还抵扣违约金后剩余的乙方已付款；如已付款不足以抵扣，乙方应于解除之日支付不足部分。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由乙方承担。另解除合同后，乙方须配合甲方办理注销网上签约等手续，如未办理出甲方可单独追究乙方违约责任。同日，刘某出具收款收据，载明，今收到冉某用于购买本人刘某坐落于西安市莲湖区房屋购房定金3万元整。冉某、刘某与房地产公司三方签订《居间服务合同》载明，鉴于买卖双方在居间方的居间服务下就涉案房屋签订了《西安市存量房屋买卖合同》，三方在友好协商的基础上，订立居间服务合同。居间服务范围：1、提供房屋买卖市场行情资讯；2、寻找、提供并发布房源、客源信息；3、引领买受人实地看房；4、协助交易双方协商、洽谈，确定成交意向；5、促成交易双方签署房屋买卖合同。买受人向居间方支付居间服务费人民币6300元。买卖双方签订《买卖合同》时，买卖双方均认可本合同第一条约定的居间服务已完成，买卖双方应于签订《买卖合同》当日向居间方支付本合同约定的居间服务费。违约责任约定为：……3、买卖双方任何一方违反本合同或《买卖合同》约定，导致居间方不能继续履行义务的，居间方不承担责任，且居间方有权收取本合同约定的居间服务费用和交易中已经发生的费用，已收取的费用无须退还。同日，冉某向房地产公司支付居间服务费6300元。合同签订后，2017年6月12日刘某向贷款银行中国建设银行偿还上述房屋按揭贷款27万元，中国建设银行向其出具个人贷款结清证明。后因西安市出台限购政策，对于冉某是否具有买房资格需要进行审查，刘某居住在外地，双方因资格审查产生争议，刘某于2017年8月10日将房屋另行出售，现冉某、刘某签订的合同无法继续履行。

一审法院认为，冉某与刘某、房地产公司签订的《西安市存量房屋买卖合同》和《居间服务合同》，意思表示真实，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当切实全面履行合同约定的义务。合同签订后，冉某按合同约定向刘某支付定金3万元，双方虽对网签时间未进行明确约定，期间因新政策出台，对冉某买房资格需要进行审查，双方产生争议，刘某于2017年8月10日将房屋另行出售，致使合同无法继续履行，现冉某要求解除其与刘某签订的《西安市存量房屋买卖合同》，刘某亦表示同意，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现冉某要求刘某返还定金3万元，于法有据，予以支持。关于冉某要求刘某支付违约金一节，双方合同无法继续履行，部分原因系因新政策出台，需要进行资格审查，双方因此产生争议，并非完全系刘某违约所致，故双方合同对违约金约定过高，一审法院确定由刘某赔偿冉某定金利息损失及冉某因此次买卖支付的中介服务费用。关于冉某要求解除其与刘某、房宜居公司签订的《居间服务合同》，该居间服务合同明确约定，买卖双方签订《买卖合同》时，买卖双方均认可本合同第一条约定的居间服务已完成，冉某也已向房宜居公司交纳中介服务，房宜居公司《居间服务合同》主要义务已履行，故冉某要求解除该《居间服务合同》及要求房宜居公司退还中介服务费之诉讼请求，无事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告冉某与被告刘某于2017年6月12日签订《西安市存量房屋买卖合同》；二、本判决生效后十日内，被告刘某返还原告冉某定金3万元并支付利息损失（利息计算方式为：自2017年6月12日起以3万元为基数按年6%计算至实际给付之日止）；三、本判决生效后十日内，被告刘某赔偿原告冉某损失6300元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1758元（原告冉某已预交），由被告刘某承担。

二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明事实属实。另查，刘某于冉某签订的《西安市存量房买卖合同》第六条第三项约定：甲乙双方自签订本合同当日起，50个工作日内备齐所有过户资料和所需房款。甲乙双方备齐所有过户资料和所需房款后，10个工作日内到房管局办理过户手续。一审中刘某未主张违约金过高，请求降低。二审中经本院向冉某释明其主张违约金还是损失，冉某表示其主张违约金。

本院认为，冉某与刘某、房地产公司签订的《西安市存量房屋买卖合同》和《居间服务合同》，意思表示真实，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当切实全面履行合同约定的义务。现合同已无法履行，一审予以解除并无不妥。在合同履行中，刘某按约办理了抵押注销手续，但是根据合同的约定以及房管部门的相关规定，双方应进行网签合同、签订资金监管协议以及进行过户，虽然在合同履行过程中西安市出台了限购政策，但是直至现在刘某没有证据证明冉某不具备购房资格，在合同约定的履行期间刘某将合同约定的房屋卖予他人，其行为构成违约，冉某要求其承担合同约定的违约金依法有据。因冉某已明确不再主张损失，故一审判决刘某赔偿冉某损失应予撤销。关于冉某主张房宜居公司返还其房屋中介费6300元的请求，因房地产公司已经促成冉某与刘某签订了《西安市存量房买卖合同》，该合同的履行不能亦是刘某原因造成，故冉某要求房地产公司返还中介费不能成立，一审未予支持并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8346号民事判决第一、二、四项；

二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8346号民事判决第三项；

三、本判决生效后十日内刘某支付冉某违约金42000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1758元（原告冉某已预交），由被告刘某承担。

一审案件受理费1758元（冉某已预交），由冉某承担500元、刘某承担1258元，二审案件受理费1008元（冉某已预交），由冉某承担200元，刘某承担808元。

本判决为终审判决。

审判长　　邹守鸣

审判员　　杨晓昱

审判员　　张　楠

二〇一八年六月十三日

书记员　　崔诚浩